Uitspraak Hof van Justitie over controlevereiste bij financiële zekerheidsovereenkomsten (FZO's)

Pim Rank, Frans van der Eerden, Sven Uiterwijk en Yael Diamant
Op 10 november 2016 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen over de vraag hoe het controlevereiste bij financiële zekerheidsovereenkomsten (“FZO’s”) moet worden ingevuld (C-156/15, ECLI:EU:C:2016:851, Private Equity Insurance Group/Swedbank). Dit arrest is belangrijk omdat betoogd zou kunnen worden dat de invulling die het Hof van Justitie aan het controlevereiste geeft, afwijkt van de invulling die daaraan wordt gegeven in de Nederlandse praktijk en literatuur. Hieronder gaan we nader in op dit arrest en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse praktijk. Eerst bespreken wij kort wat FZO’s zijn en wat het controlevereiste inhoudt.

In het kader van een FZO kunnen bepaalde financiële activa, zoals giraal geld of effecten, in zekerheid worden gegeven door (i) vestiging van een pandrecht of (ii) overdracht tot zekerheid. Titel 7.2 van het Burgerlijk Wetboek bevat een aantal bepalingen over FZO’s. Deze titel vormt de implementatie van Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (de “Richtlijn”). De Richtlijn is alleen van toepassing wanneer het onderpand “in het bezit of onder de controle van de zekerheidsnemer” wordt gebracht (het controlevereiste). De Richtlijn werkt echter niet uit wanneer aan het controlevereiste is voldaan. Zij bepaalt wel dat een recht op substitutie (het vervangen van onderpand door ander onderpand, bijvoorbeeld giraal geld door effecten) en een recht op restitutie van de overwaarde (het vrijgeven van onderpand wanneer de waarde van het onderpand boven de waarde van de verzekerde verplichting uitstijgt) van de zekerheidsgever niet afdoen aan “bezit of controle”.
Het controlevereiste is niet overgenomen in de Nederlandse implementatiewetgeving. Op basis van de parlementaire stukken is men er in de praktijk en literatuur van uitgegaan dat voor “bezit of controle” volstaat dat de zekerheidsnemer de zekerheidsgever bij verzuim het recht kan ontnemen om over het onderpand te beschikken. Een dergelijk beding komt dan ook veelvuldig voor in door Nederlands recht beheerste FZO’s.
Oordeel Hof van Justitie over het controlevereiste en interpretatie daarvan
In de zaak die aan het Hof van Justitie is voorgelegd, stond centraal een pandrecht gevestigd op girale gelden op een rekening-courant ten behoeve van de bank waar die rekening werd aangehouden. Het Hof van Justitie toetst of in dit geval is voldaan aan het controlevereiste. Het Hof geeft daarbij aan wat vereist is voor “bezit of controle”: “It follows that the taker of collateral, such as the collateral at issue in the main proceedings, in the form of monies lodged in an ordinary bank account may be regarded as having acquired ‘possession or control’ of the monies only if the collateral provider is prevented from disposing of them.” 
Het Hof van Justitie geeft niet aan hoe kan worden voldaan aan het vereiste dat de zekerheidsgever moet worden “belet over de gelden te beschikken”. Wat ons betreft kan onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties: (i) de zekerheidsnemer wordt een contractueel recht toegekend om (al dan niet in geval van verzuim van de zekerheidsgever) te verhinderen dat de zekerheidsgever over de gelden beschikt en (ii) de zekerheidsgever wordt verhinderd om over de gelden te beschikken. In het licht van de conclusie van Advocaat-Generaal Szpunar van 21 juli jl. (ECLI:EU:C:2016:586) zou kunnen worden betoogd dat het arrest zo moet worden uitgelegd dat controlevereiste (slechts) vergt dat de zekerheidsnemer op grond van een contractuele clausule het recht moet hebben om beschikking door de zekerheidsgever over de gelden te voorkomen (situatie (i) hierboven).
Het kan echter niet uitgesloten worden, en de tekst van het arrest lijkt dit ook te ondersteunen, dat het controlevereiste zo moet worden uitgelegd dat de zekerheidsgever moet worden verhinderd om over de girale gelden te beschikken (situatie (ii) hierboven) en dat het Hof van Justitie zodoende een striktere uitleg hanteert dan de Advocaat-Generaal. Zekerheidshalve zou daarom uit moeten worden gegaan van situatie (ii). In dat geval lijkt een clausule op grond waarvan de zekerheidsnemer slechts in geval van verzuim van de zekerheidsgever de bevoegdheid kan ontnemen om over de girale gelden te beschikken – een clausule die als gezegd gebruikelijk is in door Nederlands recht beheerste FZO’s – , onvoldoende is voor “bezit of controle”. Een mogelijkheid om aan de onder (ii) bedoelde situatie te voldoen is om de rekening waarop het onderpand is gestort te blokkeren.
Voor de duidelijkheid merken wij op dat partijen wel overeen kunnen komen dat de zekerheidsgever ten aanzien van het onderpand een recht op substitutie of op restitutie van overwaarde heeft (zie hierboven onder “FZO’s en het controlevereiste”). Die rechten doen immers volgens de Richtlijn geen afbreuk aan “bezit of controle” en het arrest brengt daar geen verandering in. Ten slotte plaatsen wij de kanttekening dat het bovenstaande naar onze mening (i) niet alleen geldt voor de situatie dat het onderpand bestaat uit girale gelden, maar ook wanneer effecten in zekerheid worden gegeven en (ii) zich ook uitstrekt tot de situatie dat de rekening aangehouden wordt bij een derde in plaats van – zoals in de onderhavige zaak het geval was – bij de bank die tevens zekerheidsnemer is.
Impact
De vraag rijst wat de impact van het arrest is op zekerhedenovereenkomsten die worden beheerst door Nederlands recht en niet voldoen aan het controlevereiste. Ook wanneer niet wordt voldaan aan het controlevereiste, zal in de regel een geldig pandrecht tot stand zijn gekomen. De reden hiervoor is dat zelfs wanneer partijen beogen een FZO-pandrecht te vestigen doorgaans ook zal zijn voldaan aan de vereisten zoals opgenomen in Boek 3 BW. In de literatuur en praktijk wordt aangenomen dat in het kader van een openbaar pandrecht op giraal geld en effecten de zekerheidsgever de bevoegdheid kan worden toegekend over het onderpand te (blijven) beschikken. Het feit dat niet aan het controlevereiste in bovenbedoelde zin is voldaan, staat er naar de huidige stand van zaken dus veelal niet aan in de weg dat wél een geldig “Boek 3 BW”-pandrecht tot stand gekomen.
Hoewel het zekerheidsrecht in de regel geldig zal zijn, heeft het niet voldoen aan het controlevereiste wel gevolgen voor de zekerheidsnemer: Ten eerste kan hij bij faillissement van de zekerheidsgever geen beroep doen op bepaalde waarborgen voor FZO’s, zoals de niet-toepasselijkheid (i) van de terugwerkende kracht van faillissement tot 00.00 uur en (ii) van een eventuele afkoelingsperiode.
Ten tweede is het niet mogelijk om overeen te komen dat aan de zekerheidsnemer bepaalde bevoegdheden toekomen, zoals (i) een gebruiksrecht (het recht om als pandhouder over het onderpand te beschikken als ware hij rechthebbende) en (ii) een toe-eigeningsrecht bij verzuim van de zekerheidsgever ten aanzien van effecten die in zekerheid zijn gegeven. Dergelijke bedingen zijn ongeldig als er geen sprake zou zijn van een FZO.
Afsluitende opmerkingen
Vanwege de hierboven beschreven impact die het arrest van het Hof van Justitie over het controlevereiste kan hebben op zowel bestaande FZO’s als toekomstige FZO’s, lijkt het ons verstandig na te gaan of deze FZO’s voldoen aan het controlevereiste naar de striktere uitleg van situatie (ii), wat de impact is van het niet voldoen daaraan en of maatregelen zouden moeten worden genomen bij bestaande ‘FZO’s’ om alsnog daaraan te gaan voldoen.
De auteurs van dit artikel, Pim Rank, Frans van der Eerden, Sven Uiterwijk en Yael Diamant zijn alle vier als advocaat werkzaam in de Financial Law Group van NautaDutilh in Amsterdam.
Foto: Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg.