Michael van Woerden
Begin vorige maand is de Aanwijzing hoge transacties in werking getreden. Hiermee worden kaders gesteld waarbinnen het Openbaar Ministerie een schikking kan treffen met ondernemingen waar compliance ernstig tekort geschoten is. Met deze Aanwijzing wordt beoogd om het maatschappelijk draagvlak voor hoge schikkingen te behouden. Vooruitlopend op het wetsvoorstel Rechterlijke toetsing van hoge transacties, gaat een nieuwe onafhankelijke commissie beoordelen of een voorgenomen schikking aan alle eisen voldoet. Bij een keuze voor een schikking weegt mee of de feiten door de verdachte zijn erkend en / of de verdachte maatregelen neemt ter voorkoming van herhaling.
De Aanwijzing vermeldt hierover dat “doorslaggevend (zal) zijn dat de rechter, naar alle waarschijnlijkheid, ook een geldboete zou opleggen en dat, vanwege de maatregelen die een verdachte rechtspersoon moet treffen in het kader van compliance, met een transactie meer kan worden bereikt dan met het vervolgen van verdachte.”
Bij erkenning van de feiten ligt het voor de hand dat de rechter ook een boete zou opleggen. Echter, de vraag of met een schikking meer zal worden bereikt in het kader van compliance dan bij verdere vervolging is moeilijker te beantwoorden. De bedrijfsleiding kan al direct na ontdekking van de onregelmatigheden compliance maatregelen hebben getroffen, dus vóór de fase waarin het treffen van een schikking aan de orde komt. Laat de bedrijfsleiding dit achterwege, dan kunnen ook andere partijen zoals de controlerend accountant, banken, zakenpartners en toezichthouders voor extra impulsen zorgen. Daarvoor is het treffen van een schikking dus op zichzelf niet nodig.
Grote schikkingen uit het verleden
Eerder werd bij grote schikkingen (ING, Vimpelcom, SBM Offshore en BallastNedam) telkens gewezen op het commitment van de bedrijfsleiding tot verbetering van compliance. De nieuwe Aanwijzing verlangt echter meer dan dat. Door het treffen van een schikking moet compliance bij de onderneming daadwerkelijk beter af zijn dan bij verdere vervolging. Hoe kan worden vastgesteld of dit het geval is? Het Openbaar Ministerie zou kunnen toetsen of het compliance verbeterprogramma bij de onderneming aan de gestelde eisen voldoet en zo nodig kunnen aansturen op (verdere) verbetering. In Angelsaksische landen en in Frankrijk is het gebruikelijk om daartoe een onafhankelijke compliance monitor aan te stellen. Daarbij wordt aan compliance standaarden getoetst, zoals verankerd in onder meer de FCPA Resource Guide, Worldbank Integrity Compliance Guidelines, en Practical Guide Agence Française anticorruption.
Voor de onderneming komt dit neer op ‘verplichte reclassering’, zoals de voorzitter van het college van procureurs generaal het uitdrukte in reactie op de ophef over de recordhoge schikking met ING. Dit kan helpen om het programma van compliance maatregelen van de onderneming naar een hoger niveau te tillen. Werkt de bedrijfsleiding onvoldoende mee, dan resteert de optie van het instellen van verdere vervolging. Met de Aanwijzing hoge transacties lijkt te worden aangesloten bij de internationale schikkingspraktijk. (*1) De tijd zal het leren.
(*1) Voor een overzicht van de schikkingspraktijk in OESO landen, zie de Exporting Corruption rapporten van Transparency International.
De auteur Michael van Woerden werd aangesteld als compliance monitor namens de Wereldbank bij Nederlandse ondernemingen en is oprichter van expertise-platform DeComplianceMonitor.
Gert Demmink Reageren
Het is goed dat dit onderwerp in een richtlijn van het OM nu weer geregeld is. Het zou interessant te leren wat de reden is geweest dat de toenmalige richtlijn van het College van PG’s (1999) hoge transacties en nalevingsafspraken het niet lijkt te hebben gered. Een interessant artikel over die richtlijn is gepubliceerd door het WODC: https://wodc.nl/binaries/99.050-volledige-tekst_tcm28-74940.pdf
Peter van Leusden Reageren
De nieuwe richtlijn geeft een meer formele uiting aan hetgeen de laatste jaren al gebruikelijke praktijk is geworden in het kader van hoge transacties. Met deze richtlijn zal er praktisch gezien nog niet veel veranderen aan die praktijk van transigeren. Natuurlijk met uitzondering van de onafhankelijke commissie die nu moet beoordelen of een voorgenomen transactie aan de eisen voldoet.
Ik ben het niet zozeer eens met de stelling dat de nieuwe Aanwijzing per se meer zou verlangen op het terrein van compliance. Dat valt inderdaad nauwelijks te meten en de Aanwijzing geeft slechts aan: “Maatregelen die verdachte heeft getroffen of toezegt te treffen ten aanzien van de compliance ter voorkoming van verdere overtredingen,..”
Al met al een goede stap in de wereld van transigeren in afwachting van de nieuwe wetgeving. En ja een monitor zou een goede ontwikkeling zijn in mijn ogen.
Michael van Woerden Reageren
Vandaag (5 november 2020) is het “Netherlands Phase 4 Report – implementing the OECD Anti Bribery Convention” gepubliceerd. In relatie tot de nieuwe Aanwijzing hoge transacties vermeldt het rapport (p.66-67): “The lead examiners welcome efforts by the Dutch authorities to conclude foreign bribery enforcement actions through non-trial resolutions since Phase 3, along with increased transparency through publication of press releases and statements of facts. They congratulate the MJS for its initiative to revise the Directive on Large Transactions to remove the requirement that the Minister of Justice and Security approve proposed non-trial resolutions and provide greater clarity on the criteria, procedure and penalties to be imposed in non-trial resolutions. They are concerned about the lack of clarity as to the role, members and functions of the new Review Committee on Large Transactions, noting that it is an interim measure pending proposed reforms to the Criminal Code to introduce a formal legal framework for non-trial resolutions with judicial oversight. The lead examiners therefore recommend that the Netherlands pursue the proposed reforms to its non-trial resolution framework as a priority and in this context:
a) publish, as necessary and in compliance with the relevant rules, the essential elements of
resolutions in all foreign bribery cases, including resolutions under EUR 200 000;
b) introduce, as planned, appropriate oversight of proposed non-trial resolutions in foreign
bribery cases;
c) provide guidance on procedures for self-reporting and the level of cooperation expected from defendants;
d) clarify if and under which conditions non-trial resolutions are available to natural persons in
foreign bribery cases, including under the Directive on Large Transactions;
e) provide further guidance and training on factors to be taken into account when determining
penalties in non-trial resolutions, and imposing and enforcing additional measures such as
compliance monitors and remedial compliance actions.