Hof tikt ING op de vingers, maar verslikt zich in de gevolgen

Rik Harmsen
In een uitspraak van 15 september 2015 heeft het gerechtshof in Amsterdam een renteswap wegens dwaling vernietigd, omdat de bank (ING) de betreffende klant onvoldoende had geïnformeerd. Het komt niet vaak voor dat een renteswap wordt vernietigd. In dit geval schoot met name de informatievoorziening over de ‘allowance’ faciliteit tekort. Dit is een kredietfaciliteit die de bank bij het aangaan van een renteswap verstrekt, waarmee de klant kan voldoen aan de wettelijke verplichting om voor voldoende dekking te zorgen zodra de renteswap een negatieve waarde krijgt.

Vernietiging heeft terugwerkende kracht en leidt er in beginsel toe dat partijen de over en weer ontvangen betalingen ongedaan moeten maken. ING moet de ontvangen vaste swaprente aan de klant terugbetalen en de klant moet de ontvangen euriborrente terugbetalen. Omdat de euribor rente sinds oktober 2008 drastisch is gedaald, zou dit ertoe moeten leiden dat de bank per saldo een fors bedrag aan de klant moet terugbetalen. In het voorliggende geval gaat het om een bedrag van € 1,3 miljoen.
Maar of het ook zover komt, staat nog geenszins vast. Het hof heeft namelijk bepaald dat de door de bank verrichte prestatie naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. En omdat de klant zich verplicht had om tegenover de prestatie van de bank een tegenprestatie (bestaande uit de vaste swaprente) te voldoen, moet op grond van de wet de door de bank geleverde prestatie vervangen worden door een vergoeding van de waarde daarvan. Het hof vindt het niet redelijk om de volledige € 1.3 miljoen toe te wijzen als vergoeding voor de gedupeerde klant. Daarom moeten daarop in mindering komen de kosten die de betreffende klant zou hebben betaald, wanneer hij een andere rente-afdekkingsvariant (een rentevastlening of een rentecap) zou hebben afgesloten. Daarnaast moet er rekening worden gehouden met de verhogingen van de renteopslagen.
Meet het hof met twee maten?
Ik vraag mij af of het hof hier niet met twee maten meet. Enerzijds overweegt het hof namelijk dat ieder van partijen recht heeft op teruggave van de door hem betaalde rente en dat de door de klant betaalde tegenprestatie bestond uit het betalen van de vaste swaprente. Anderzijds overweegt het hof dat de prestatie van ING bestond uit het voor haar rekening nemen van het risico dat het euribor-tarief hoger was dan de swaprente en dat die prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden.
Een renteswap bestaat uit twee tegenover elkaar staande rentestromen. De ene partij verbindt zich om periodiek een vaste rente over een nominale hoofdsom te betalen. De andere partij verplicht zich om een variabele rente te betalen. Dat zijn mijns inziens twee overzichtelijke prestaties, die gemakkelijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Waar het hof overweegt dat de tegenprestatie van de klant bestond uit het betalen van een vaste swaprente, had het tevens moeten overwegen dat de prestatie van ING bestond uit het betalen van een variabele rente. Het oordeel dat de prestatie van de bank bestond uit het dragen van risico met betrekking tot de hoogte van de marktrente, welke prestatie volgens het hof niet ongedaan gemaakt kan worden, is daarmee niet consistent.
In dit geval is alléén de renteswap vernietigd. Het ligt dan voor de hand om voor het vaststellen van de gevolgen daarvan ook uitsluitend naar die renteswap te kijken. Bij een renteswap draagt iedere partij een risico. De ene partij loopt het risico dat de door hem te betalen variabele rente hoger wordt dan de door hem te ontvangen vaste rente. Het risico van de andere partij is spiegelbeeldig. Naar mijn mening had het hof tot het oordeel moeten komen dat de wederzijdse verplichtingen van partijen wel degelijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Een veroordeling van de bank om aan de klant het volledige bedrag terug te betalen, dat hij per saldo voor de renteswap heeft voldaan, is daar dan het gevolg van.
Het lijkt erop dat het hof terugdeinst voor de financiële gevolgen voor de bank van zijn beslissing om de renteswap te vernietigen en dat het hof om die reden zich heeft bediend van een ingewikkelde, maar tegelijk zichzelf tegensprekende redenering om de financiële pil voor de bank te verzachten. Ik denk dat het laatste woord hierover nog niet is gezegd.
De auteur, Mr. Rik Harmsen is partner bij Immix Advocaten in Zeist.