Michael van Woerden
Het conceptwetsvoorstel naar aanleiding van de evaluatie van de Wet OM-afdoening, hierna: Wetsvoorstel, is op 11 maart jongstleden gepresenteerd. Het Wetsvoorstel voorziet in rechterlijke toetsing van hoge schikkingen met (rechts)personen en de mogelijkheid van voorwaardelijk sepot waarbij wordt toegezien op naleving van in te voeren verbetering van compliance bij de betreffende onderneming. Wordt aan de gestelde voorwaarden niet voldaan, dan kan het recht op vervolging na de looptijd van de schikking herleven. Het Wetsvoorstel is een duidelijke stap voorwaarts in de strijd tegen financieel-economische criminaliteit. Een schikking biedt immers de mogelijkheid van een snelle, efficiënte afdoening van de zaak en het stellen van voorwaarden aan verbetering van compliance. Dit stimuleert de leiding van de betreffende onderneming om compliance maatregelen te nemen die beklijven. Zonder toetsing van het effect van deze maatregelen blijft dit echter een lege huls. Dit zou het maatschappelijk draagvlak voor dergelijke schikkingen kunnen schaden.
Het is daarom belangrijk dat een dreigende weeffout wordt gecorrigeerd. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel, hierna: Toelichting, wordt de rol van een publieke toezichthouder zoals De Nederlandsche Bank (DNB) en /of de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) vermengd met die van een externe compliance monitor. Dit lijkt mij ongewenst en ook erg ingewikkeld. Het is ook niet zo dat de compliance monitor dwingende maatregelen kan opleggen zoals wordt gesuggereerd in de Toelichting. Iets anders is dat de bevindingen van de compliance monitor impact maken omdat zij meewegen bij de beslissing van het openbaar ministerie om al dan niet te vervolgen aan het einde van de looptijd van de voorwaardelijke schikking.
Oneigenlijk gebruik van bevoegdheden van toezichthouders
Publieke toezichthouders zijn belast met toezichttaken binnen een specifiek toezichtrechtelijk kader. Het houden van toezicht op de onderneming vanuit deze verantwoordelijkheid in combinatie met een rol als externe compliance monitor bij schikkingsafspraken kan leiden tot belangenconflicten en oneigenlijk gebruik van bevoegdheden van deze toezichthouders. Bovendien voegt dit weinig toe. De strafbare feiten zullen voor DNB, Autoriteit Financiële Markten (AFM) en / of een andere publieke toezichthouder immers toch al aanleiding kunnen zijn om het uitgeoefende financiële toezicht aan te scherpen of nadere voorwaarden te stellen aan de betreffende onderneming. Dit behoort tot de reguliere taakuitoefening van deze toezichthouders en mag niet verknoopt worden met een rol als compliance monitor zoals nu in de Toelichting bij het Wetsvoorstel wordt voorgesteld.
De rol van compliance monitor moet voorbehouden blijven aan specifiek daarvoor opgeleide en toegeruste partijen die hierover dan verantwoording afleggen aan het openbaar ministerie en aan de leiding van de betreffende onderneming. Deze rol past een publieke toezichthouder niet. Overigens kleeft aan de in de Toelichting gemaakte koppeling van de rollen van compliance monitor en publieke toezichthouder ook het bezwaar dat ondernemingen die buiten het domein van deze toezichthouders vallen niet worden bediend. Dit is een gemiste kans, omdat de aanstelling van een compliance monitor dan juist van extra toegevoegde waarde kan zijn, bijvoorbeeld wanneer de onderneming niet beschikt over een goed werkende interne compliancefunctie.
Het compliance programma
Over het te hanteren toetsingskader en de reikwijdte van de werkzaamheden van de compliance monitor moeten bij het aangaan van de schikking heldere afspraken worden gemaakt. Hierbij kan verwezen worden naar ‘good practices’ zoals de Effective Compliance Framework Guidelines van het Department of Justice in de Verenigde Staten, de World Bank Group Compliance Integrity Guidelines, en/of naar geldende nationale en internationale regelgeving en aanwijzingen van (financieel) toezichthouders.
Het compliance programma zal méér moeten omvatten dan uitsluitend ‘technische’ naleving van wet- en regelgeving. Het draait immers ook om het stimuleren van integer gedrag. Dit zou in de Toelichting en/of in door het openbaar ministerie te publiceren beleid nog kunnen worden verduidelijkt. Randvoorwaarden voor benoeming van een compliance monitor zijn onder meer: het ontbreken van enig belangenconflict en voldoende deskundigheid, ervaring en gezag om deze rol te kunnen vervullen. Het kan nuttig zijn om dit vast te leggen in een leidraad, enigszins vergelijkbaar met de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures die geldt voor benoeming van een deskundige bij de Ondernemingskamer. Ook moeten de consequenties van niet-naleving van de schikkingsvoorwaarden helder zijn. Bij onvoldoende medewerking door de leiding van de onderneming moet de compliance monitor zijn taak voortijdig kunnen neerleggen zonder gevaar van juridische claims.
Dit alles kan bij het aangaan van de schikking worden overeengekomen. Echter, wanneer het openbaar ministerie hierover algemeen beleid uitbrengt of wanneer dit in de Toelichting wordt verduidelijkt, dan kunnen ondernemingen en andere betrokkenen beter inschatten wat zij in dit opzicht kunnen verwachten. Dit stimuleert de leiding van een onderneming om ook zónder dat sprake is van verdenking van strafbare feiten het eigen compliance programma kritisch te laten doorlichten. Mocht men in een later stadium onverhoopt tóch in aanraking komen met justitie, dan zal de kwaliteit van het bestaande compliance programma mee kunnen wegen bij beantwoording van de vraag of het aanbieden van een schikking opportuun is.
Kortom, de lancering van het Wetsontwerp behoeft nog wel enige verduidelijking om de beoogde aansluiting bij internationale standaarden van ‘good practices’ te kunnen waarmaken.
De auteur, Michael van Woerden is oprichter van DeComplianceMonitor en werd benoemd als compliance monitor namens de Wereldbank bij Nederlandse ondernemingen.
