AFM haalt bakzeil bij hoogste bestuursrechter, laat het er niet bij zitten, maar wat zijn de gevolgen?

Michel Klompmaker

Hoogst opmerkelijk is de uitspraak te noemen van de hoogste bestuursrechter. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) had namelijk hoger beroep ingesteld om meer duidelijkheid te krijgen over de interpretatie van de zorgplicht van accountantsorganisaties. De huidige wetgeving geeft geen ruimte om accountantsorganisaties juridisch aan te spreken bij ernstige fouten in de controle van een jaarrekening. Dat is nu het gevolg deze uitspraak, maar de AFM laat het er niet bij zitten en dringt er bij het ministerie van Financiën op aan om de wetgeving aan te passen. Is er sprake van een Pyrrusoverwinning van de Big4? EY en PwC hoeven de opgelegde boetes niet te betalen, maar is dit hele gedoe wel in het belang van de accountancysector ? Komt er niet een scheiding tussen de grotere kantoren en de individuele accountant die wèl voor het hekje van de tuchtrechter mag komen opdagen? Over deze en andere accountancy zaken spraken we met Antoinette Dijkhuizen (zie foto), naar eigen zeggen gepassioneerd accountant. Antoinette is een van de initiatiefnemers van het Accountancy Event op donderdag 4 juli aanstaande in Amsterdam, waar de interactie tussen het beroep van accountant en de maatschappij centraal staat. Aardig detail: op 7 maart 2019 schreef Antoinette een persoonlijke brief naar de minister van Financiën, Wopke Hoekstra, en deze zal ook behandeld worden op 4 juli aanstaande.   

Volgens de AFM is het een principiële kwestie, namelijk de interpretatie van de zorgplicht. De AFM mag een overtreding van de zorgplicht van een accountantsorganisatie niet alleen vaststellen op basis van ernstige tekortkomingen in de wettelijke controle, de AFM moet concreet aantonen waar het kwaliteitsbeleid van de accountantsorganisaties faalt. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt hiermee de lijn van de rechtbank Rotterdam.

Impact op effectiviteit van het toezicht

Deze uitspraak heeft impact op de effectiviteit van het toezicht. De AFM houdt toezicht op de kwaliteit van de wettelijke controles, maar heeft geen adequate handhavingsmogelijkheden meer om accountantsorganisaties specifiek juridisch aan te spreken op de kwaliteit van hun wettelijke controles. Juist deze kwaliteit raakt het maatschappelijk belang. De gebruikers van de jaarrekening zoals investeerders en crediteuren zijn gebaat bij een goede kwaliteit van de controle.

Het is goed dat er nu duidelijkheid is over de interpretatie van de wet. De AFM is met het ministerie van Financiën in gesprek over de consequenties van de uitspraak van het CBb en hoe deze rechtsopvatting zich verhoudt tot de doelstellingen die de wetgever in 2006 had met de invoering van de zorgplicht. Dat accountantsorganisaties nu niet meer rechtstreeks juridisch kunnen worden aangesproken op specifiek de kwaliteit van hun wettelijke controles, is echter een probleem. In onder meer de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk kan dit wel. De inschatting op basis van deze uitspraak is dat het in de praktijk moeilijk zal zijn een direct en bewijsbaar verband te leggen tussen tekortkomingen in de controles en specifieke omissies in het kwaliteitsbeleid die dit hebben veroorzaakt. Vandaar dat de AFM er bij het ministerie van Financiën op aandringt om de wetgeving aan te passen.

Achtergrond rechtszaak

De AFM heeft op 16 maart 2016 boetes opgelegd aan Deloitte, EY, KPMG en PwC. De AFM meende dat deze accountantsorganisaties op basis van ernstige tekortkomingen in meerdere wettelijke controles niet aan hun zorgplicht hadden voldaan. EY en PwC hebben hiertegen beroep aangetekend en zijn op 20 december 2017 door de bestuursrechter in het gelijk gesteld. Hiertegen is door de AFM op 31 januari 2018 hoger beroep ingesteld bij het CBb. Accountantsorganisaties hebben bij wet de bevoegdheid om de wettelijke controle uit te voeren. Een wettelijke controle is een verplichte controle van de financiële verantwoording van een onderneming of instelling door een accountantsorganisatie. Het doel van de wettelijke controle is dat de maatschappij er op kan vertrouwen dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de financiële situatie van een onderneming of instelling. De AFM kan de accountantsorganisaties blijven aanspreken op het stelsel van kwaliteitsbeheersing.

Tuchtrecht

Volgens Antoinette Dijkhuizen kun je bij de werking van het tuchtrecht ook de nodige vraagtekens zetten. Zo was Antoinette aanwezig bij een presentatie verzorgd door de voorzitter van de accountantskamer en die stelde simpelweg dat elke accountant in die zaal veroordeeld kan/zal worden bij een zitting bij de accountantskamer. Het beroep kent immers een overregulering en niemand in die zaal was in staat om daar voor de volle honderd procent aan te voldoen, waarmee iedere aanwezige accountant een risico op veroordeling loopt.

Antoinette: “Aan een ervaren advocaat in het tuchtrecht van accountants heb ik de vraag gesteld of de voorzitter hiermee een terecht punt heeft. Daarop kwam zijn antwoord dat het beroep inderdaad overgereguleerd is en dat geen enkele accountant hieraan kan voldoen, waarvan acte.”

Het beroep van accountant gaat over oordeelsvorming en niet over wetshandhaving. Hier zit een mismatch en een onmogelijkheid om te kunnen voldoen aan de vigerende wet- en regelgeving, aldus Antoinette. Zij vervolgt met: “De oordeelsvorming van de accountant gaat over de gehele behandeling van een klantdossier. Daarin maak je afwegingen en vorm je een oordeel. En dat oordeel gaat niet, zoals ik dat noem, over de vierkante centimeter. Wat goed is voor de ene klant, behoeft niet goed te zijn voor de andere klant. Perfectie bestaat niet. Dus bij het zoeken naar een fout ga je die in ons beroep heel snel vinden, met andere woorden je kunt snel terecht komen bij een veroordeling. Accountant zijn is volgens mij meer een  ambacht, het gaat over oordeelsvorming en niet over wetshandhaving.”

Aan een ervaren accountant, die meegewerkt heeft aan de uitwerking van de WTA (Wet Toezicht Accountants) stelde zij de vraag hoe hij aankijkt tegen het tuchtrecht. Daarop kwam het antwoord dat dit bedoeld was om ‘de rotte appels uit de beroepsgroep te halen’.

Antoinette: “Maar wat blijkt is dat in de praktijk met name de accountants van de kleinere kantoren bij de accountantskamer terecht komen. Het doel is daarmee niet bereikt, maar de negatieve neveneffecten zijn groot. Het tuchtrecht is in meerdere sectoren van toepassing, maar slechts alleen bij de accountants kan iedereen een tuchtklacht indienen, ongeacht of je een belang hebt. Dat is in andere sectoren niet het geval. Hiermee is de accountant in mijn ogen feitelijk ‘vogelvrij’ geworden. Helaas heb ik zelf ook te maken gehad met een aanklacht. Ik kan je vertellen dat mijn indruk was dat ik bij de start al met 10-0 achter stond. Die zitting was voor mij een traumatische ervaring, waarbij ik tijd nodig had om het een en ander te verwerken. Bij de behandeling van mijn dossier was duidelijk dat de klager de tuchtklacht ingediend had om kracht bij te zetten bij een civiele procedure die hij had aangespannen tegen mijn klant. De zitting is openbaar, dus is het een geschikt middel om een dossier vanuit de geheimhouding in de openbaarheid te brengen. Mijn verwachting is dat criminelen het tuchtrecht steeds meer zullen gaan misbruiken om hun zin te krijgen. Sinds 1 januari 2019 is de termijn van de tuchtklacht verlengd naar 10 jaar. Dit is werkelijk absurd. Weet jij nog wat je deed 10 jaar geleden? Wat is er gebeurd met een dossier van 10 jaar terug? En dat in de wetenschap dat je als accountant als privépersoon tekent. Dat betekent dat je ook in privé aanspreekbaar bent en aansprakelijk gesteld kunt worden.”

Dit heeft mij tot nadenken gebracht en heeft ertoe geresulteerd in dit persoonlijke bericht naar de minister met als titel: “Er zit een ernstige weeffout in ons beroep die bedreigend is voor een gezonde toekomst.”

Antoinette besluit met: “Laat het een startpunt zijn van een verdergaande beweging om een gezond toekomstperspectief voor de jonge generatie van accountants op te bouwen.”