Wetsvoorstel herstel en afwikkeling verzekeraars

Pim Rank, Frans van der Eerden & Sven Uiterwijk
Op 13 juli 2016 zijn de consultatieversies van het wetsvoorstel Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars (het “Consultatie Wetsvoorstel”) en bijbehorende memorie van toelichting (“MvT’) gepubliceerd. De consultatieperiode is op 28 augustus 2016 gesloten. Met het Consultatie Wetsvoorstel beoogt de minister het wettelijk kader voor herstel en afwikkeling van verzekeraars te versterken. In dit artikel zullen wij ingaan op een aantal van de belangrijkste wijzigingen die het Consultatie Wetsvoorstel in zijn huidige vorm meebrengt.
Volgens de Memorie van Toelichting is een effectief en efficiënt kader voor de ordentelijke afwikkeling van een verzekeraar wenselijk. Het ongecontroleerd afwikkelen van een verzekeraar kan vanwege zijn maatschappelijke functie, het risico op besmettingseffecten binnen een verzekeringsgroep en het effect op het vertrouwen in verzekeraars leiden tot aanzienlijke maatschappelijke onrust. De MvT concludeert dat het huidige kader uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet volstaat. Het Consultatie Wetvoorstel voorziet daarom in een nieuw herstel- en afwikkelingskader waarmee bepaalde verplichtingen aan verzekeraars worden opgelegd en afwikkelingsbevoegdheden aan De Nederlandsche Bank, hierna te noemen DNB, worden toegekend.
Voor dit Consultatie Wetvoorstel bestaat geen Europeesrechtelijke basis. De wetgever heeft echter inspiratie opgedaan bij aanbevelingen van de Financial Stability Board en EIOPA voor het herstel en de afwikkeling van verzekeraars. Bij het opzetten van het herstel- en afwikkelingskader voor verzekeraars is bovendien aangesloten bij het al bestaande instrumentarium voor herstel en afwikkeling van banken, dat met de komst van de Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) en het Single Resolution Mechanism (SRM) is geïntroduceerd. Ofschoon is aangesloten bij het bestaande instrumentarium voor banken, is de wetgever zich blijkens de MvT wel bewust van de verschillen tussen het bankbedrijf en het verzekeringsbedrijf alsmede van de verschillen tussen verschillende type verzekeraars. Het is volgens de wetgever aan DNB om de juiste bevoegdheden uit het herstel- en afwikkelingskader toe te passen, onder andere rekening houdend met het type verzekeraar.
Het nieuwe herstel- en afwikkelingskader stelt de polishouders voorop. Van DNB wordt verwacht dat zij de instrumenten toepast waar de polishouders het meest bij gebaat zijn. Het is echter niet uitgesloten dat ook polishouders verliezen zullen moeten absorberen ingeval van een afwikkeling van een verzekeraar.
Wijzigingen bestaand kader
In het Consultatie Wetsvoorstel wordt ervoor gekozen om de bestaande overdrachtsregeling (uit hoofde van de Interventiewet), de noodregeling (ook ten aanzien van banken) en de opvangregeling voor levensverzekeraars af te schaffen en te vervangen door het nieuwe herstel- en afwikkelingskader. Hierdoor komt een groot deel van de uit de Interventiewet afkomstige regelgeving te vervallen. Slechts de bevoegdheden van de minister van Financiën uit hoofde van deel 6 Wft blijven bestaan, waaronder de bevoegdheid om vermogensbestanddelen of effecten uitgegeven door of met medewerking van verzekeraars of andere financiële ondernemingen (alsmede moedermaatschappijen daarvan) te onteigenen.
Een aantal bevoegdheden op grond van de noodregeling die nu nog toekomen aan de bewindvoerder zullen volgens de MvT worden overgebracht naar de Faillissementswet: de bevoegdheid om bij overdracht van rechten en verplichtingen krachtens een verzekering over te gaan tot wijziging van de verzekeringsovereenkomst.
Reikwijdte
De volgende entiteiten (hierna ieder een “verzekeraar” genoemd) zullen worden onderworpen aan het nieuwe herstel- en afwikkelingskader:
• Alle verzekeraars die onder prudentieel toezicht van DNB staan, waaronder alle Nederlandse levensverzekeraars, schadeverzekeraars (inclusief zorgverzekeraars), herverzekeraars en natura-uitvaartverzekeraars.
• Nederlandse verzekeringsholdings, gemengde financiële holdings en gemengde verzekeringsholdings die onderdeel uitmaken van een verzekeringsgroep (een groep in de zin van Solvency II).
• Nederlandse bijkantoren van niet-EEA verzekeraars, niet zijnde van verzekeraars met beperkte risico-omvang (zogenoemde ‘Solvency II Basic’-verzekeraars).
• Andere Nederlandse ondernemingen die deel uitmaken van een verzekeringsgroep, voor zover zij diensten verrichten die van kritiek belang zijn voor de dagelijkse bedrijfsactiviteiten van die groep.
In het geval sprake is van een groep waarvan zowel een verzekeraar als een bank deel uitmaakt (een financieel conglomeraat) zullen de bevoegdheden uit het herstel- en afwikkelingskader alleen worden toegepast op de verzekeringsonderdelen van die groep. Wanneer een entiteit onder het bereik van zowel het afwikkelingsregime voor banken als voor verzekeraars valt (bijv. een gemengde financiële holding), zal het afwikkelingsregime voor banken voorrang krijgen vanwege de Europees rechtelijke grondslag van dat regime. Omdat het wetsvoorstel beperkt blijft tot verzekeraars die onder prudentieel toezicht van DNB staan (en gelieerde ondernemingen) vallen de allerkleinste Nederlandse verzekeraars niet onder het nieuwe herstel- en afwikkelingskader.
Herstel- en afwikkelingsinstrumentarium: de voorbereidingsfase
Het Consultatie Wetsvoorstel onderscheidt twee fases: de fase waarin aan verzekeraars en DNB verplichtingen worden opgelegd in het kader van herstel- en afwikkelingsplanning (de voorbereidingsfase) en de fase waarin aan DNB bevoegdheden worden toegekend die herstel en afwikkeling van verzekeraars moet bewerkstelligen (de afwikkelingsfase).
De voorbereidingsfase draait als gezegd om herstel- en afwikkelingsplanning. Om direct maatregelen te kunnen nemen wanneer een verzekeraar in financiële problemen raakt, zal een verzekeraar een voorbereidend crisisplan op moeten stellen en zal DNB ten aanzien van die verzekeraar een afwikkelingsplan op moeten stellen.
Het voorbereidend crisisplan voor verzekeraars is tot op zekere hoogte vergelijkbaar met het door banken op te stellen herstelplan. In het voorbereidend crisisplan zal de verzekeraar inzichtelijk moeten maken in welke mate er herstel mogelijkheden zijn ingeval de solvabiliteitsvereisten (SCR/MCR) worden doorbroken of dreigen te worden doorbroken. Dit crisisplan gaat vooraf aan het al in de Wft opgenomen herstelplan voor verzekeraars en het financieel korte termijn plan, die beide pas aan de orde komen als de verzekeraar daadwerkelijk niet meer voldoet aan de solvabiliteitsvereisten.
DNB dient in de voorbereidingsfase in beginsel voor alle verzekeraars een afwikkelingsplan op te stellen en deze periodiek te evalueren. Het afwikkelingsplan beschrijft onder andere de mogelijkheden om de afwikkelingsinstrumenten- en bevoegdheden toe te passen. In het geval DNB op basis van het afwikkelingsplan op wezenlijke belemmeringen voor afwikkelbaarheid van de verzekeraar stuit, kan zij de verzekeraar verplichten specifieke maatregelen te treffen om deze belemmeringen weg te nemen. Onder andere kan DNB hiertoe van de verzekeraar eisen dat het specifieke activa afstoot of bestaande activiteiten beperkt of staakt. Van de verplichting tot het opstellen van een afwikkelingsplan kan door DNB alleen worden afgezien indien zij van mening is dat de afwikkelbaarheid van de verzekeraar afdoende is geborgd.
Ten aanzien van Solvency II Basic-verzekeraars wordt vanuit het oogpunt van proportionaliteit afgezien van de eis een voorbereidend crisisplan en afwikkelingsplan op te stellen. Bijkantoren van niet-EEA verzekeraars zijn uitgezonderd van de eis een voorbereidend crisisplan op te stellen.
Herstel- en afwikkelingsinstrumentarium: de afwikkelingsfase
Herstelmogelijkheden
Alvorens het besluit kan worden genomen om tot afwikkeling van een verzekeraar over te gaan, als gevolg waarvan de verzekeraar van going concern overgaat op gone concern, zal in beginsel eerst de interventieladder uit Solvency II moeten zijn doorlopen. Onderdeel daarvan zijn het herstelplan en het financieel kortetermijnplan. Een uitzondering hierop geldt als op voorhand duidelijk zou zijn dat de financiële situatie van de verzekeraar hierdoor niet zal verbeteren.
Voorwaarden voor afwikkeling
DNB zal tot afwikkeling van een verzekeraar besluiten indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
1. de verzekeraar faalt of zal waarschijnlijk falen;
2. het valt redelijkerwijs niet te verwachten dat met betrekking tot de verzekeraar te nemen alternatieve maatregelen binnen een redelijk tijdsbestek het falen zouden voorkomen;
3. afwikkeling is noodzakelijk in het algemeen belang.
Voor het besluit tot afwikkeling van verzekeringsgroepen, bepaalde holdings of bijkantoren van niet-EEA verzekeraars gelden aanvullende vereisten.
Het Consultatie Wetsvoorstel werkt bovenstaande voorwaarden nader uit. Wij volstaan hierin met de opmerking dat volgens de MvT in ieder geval aan voorwaarden 1. en 2. zal zijn voldaan indien het financieel korte termijn plan uit Solvency II niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Als aan deze voorwaarden is voldaan dient DNB vervolgens te kiezen voor het aanvragen van het faillissement, of voor de afwikkeling ingevolge het herstel- en afwikkelingskader. Hierbij is de bescherming van de polishouders een van de doelstellingen die kan bijdragen aan de keuze voor afwikkeling in plaats van faillissement.
Afwikkelingsinstrumenten
DNB heeft ingeval van de afwikkeling van een verzekeraar de volgende instrumenten tot haar beschikking, die afzonderlijk of in combinatie kunnen worden toegepast:
• bail-in;
• overgang van de onderneming;
• overbruggingsinstelling;
• afsplitsing van activa en passiva.
Bail-in
Door toepassing van bail-in kan DNB vorderingen van kapitaalverschaffers of andere schuldeisers (waaronder polishouders) op de verzekeraar afschrijven of omzetten in eigendomsinstrumenten (zoals aandelen) van die verzekeraar, haar moedermaatschappij of een overbrugginstelling. Anders dan bij banken, wordt hierbij door de wetgever geen onderscheid gemaakt tussen afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten (door de wetgever afgekort tot ‘AFOMKI’) en de bail-in van overige passiva. De gehele passiefzijde van de balans van de verzekeraar valt in beginsel onder het bereik van het bail-in instrument.
Bepaalde schulden, zoals het gedeelte van schulden die zijn geborgd door een zekerheidsrecht (bijvoorbeeld via pand, hypotheek of financiële zekerheidsovereenkomst tot overdracht), zijn echter uitgezonderd van bail-in. Daarnaast kan DNB in bepaalde gevallen besluiten om vorderingen die in beginsel wel voor bail-in in aanmerking komen, toch uit te zonderen. De wetgever noemt daarbij het voorbeeld van derivatenpositie dat een risico afdekt waarbij het continueren daarvan de voorkeur kan hebben boven het onderwerpen van de eventuele negatieve waarde van die derivatenpositie aan bail-in. Bovendien bepaalt het Consultatie Wetsvoorstel dat bail-in pas op een verplichting uit hoofde van een derivatenpositie kan worden toegepast nadat de derivatenpositie gesloten is, en bovendien slechts op een netto basis in overeenstemming met een eventuele verrekeningsovereenkomst (oftewel na close-out netting).
Toepassing van bail-in gebeurt in omgekeerde volgorde van die waarin vorderingen in faillissement voor vergoeding uit de boedel in aanmerking zouden komen. Oftewel, waar aandeelhouders in faillissement als laatste in aanmerking komen voor een uitkering uit de boedel, worden zij als eerst aan de toepassing van bail-in onderworpen. Hierbij wordt dus ook rekening gehouden met de bevoorrechte positie van bepaalde polishouders in faillissement, die hierdoor meestal pas als laatste aan bail-in zouden kunnen worden onderworpen.
De wetgever merkt op dat de bail-in veeleer niet gericht zal zijn op het voortzetten van de verzekeraar, maar op het voortzetten van een portefeuille verzekeringsovereenkomsten van die verzekeraar. Het voortzetten van een verzekeringsovereenkomst zou, zelfs na bail-in, in de regel voordeliger zijn voor de polishouder dan een uitkering uit de faillissementsboedel (uitzonderingen daargelaten). Het voortzetten van een portefeuille verzekeringsovereenkomsten kan ingeval van een afwikkeling worden bereikt door een herstart van de verzekeraar met behulp van bail-in (going concern) of door de verzekeringsovereenkomsten over te dragen aan een derde via een van onderstaande overdrachtsinstrumenten (al dan niet in combinatie met bail-in; gone concern).
Overdrachtsinstrumenten: overgang van onderneming, overbruggingsinstelling of afsplitsing van activa en passiva
Uit hoofde van de instrumenten van (i) de overgang van de onderneming of (ii) de overbruggingsinstelling kan DNB bewerkstelligen dat eigendomsinstrumenten uitgegeven door of met medewerking van de verzekeraar, of de activa of passiva van die verzekeraar, onder commerciële voorwaarden overgaan op een private partij respectievelijk overbruggingsinstelling. Het instrument van de afsplitsing van activa en passiva is hiermee vergelijkbaar, zij het beperkt tot de activa of passiva van een verzekeraar. Dit instrument mag alleen in combinatie met een andere afwikkelingsinstrument worden toegepast teneinde een onterecht concurrentievoordeel te vermijden. De toepassing van een overdrachtsinstrument op in aanmerking komende passiva zou overigens niet alleen op bail-in van die passiva kunnen volgen maar zou daar ook aan vooraf kunnen gaan.
Bijzondere bevoegdheden DNB
Naast bovengenoemde afwikkelingsinstrumenten en bijbehorende bevoegdheden kent het Consultatie Wetsvoorstel aan DNB een aantal bijzondere bevoegdheden toe, waaronder de bevoegdheid om:
* de zeggenschap over een verzekeraar in afwikkeling over te nemen;
* een bijzondere bestuurder aan te stellen die de zeggenschap overneemt;
* de rechtsvorm van de verzekeraar te wijzigen, indien noodzakelijk om het instrument van bail-in toe te kunnen passen;
* een overeenkomst waarbij een verzekeraar in afwikkeling partij is te beëindigen of te wijzigen.
Uitsluiting, beperking en opschorting contractuele rechten
Het Consultatie Wetsvoorstel schrijft voor dat bepaalde contractuele rechten (bijvoorbeeld tot beëindiging of verrekening) of rechten uit hoofde van een zekerheidsrecht niet kunnen worden uitgeoefend indien het betreffende recht is ontstaan als gevolg van een maatregel ingevolge het herstel- of afwikkelingskader of een gebeurtenis die daarmee rechtstreeks verband houdt. Dit geldt echter slechts voor zover de verzekeraar in afwikkeling aan haar kernverplichtingen, zoals betalings- en leveringsverplichtingen en het verstrekken van zekerheden, blijft voldoen. Rechten ontstaan als gevolg van een gebeurtenis die geen dergelijke maatregel of een daarmee rechtstreeks verband houdende gebeurtenis betreft, worden niet aangetast.
Daarnaast kan DNB besluiten bepaalde betalings- of leveringsverplichtingen van de verzekeraar in afwikkeling of bevoegdheden van een wederpartij tot beëindiging van een overeenkomst of tot uitoefening van een zekerheidsrecht tijdelijk op te schorten en/of te beperken. De opschorting van beëindigingsbevoegdheden is echter alleen mogelijk indien de verzekeraar in afwikkeling aan haar kernverplichtingen jegens haar wederpartij blijft voldoen.
In dit kader merken wij op dat de opschorting in bepaalde gevallen ook kan gelden ten aanzien van overeenkomsten met dochterondernemingen. Daarnaast kan de in beginsel tijdelijke opschorting van beëindigingsbevoegdheden een definitief karakter krijgen. Zo mag een beëindigingsbevoegdheid uit hoofde van een overeenkomst die is onderworpen aan een overdrachtsinstrument pas na het verstrijken van de opschorting worden uitgeoefend zodra zich aan de zijde van de verkrijger van de overgedragen rechten en verplichtingen een afdwingingsgrond zou voordoen.
Waarborgen
Het Consultatie Wetsvoorstel voorziet in bepaalde waarborgen voor aandeelhouders en schuldeisers (waaronder polishouders) van een verzekeraar in afwikkeling.
No creditor worse off
Het beginsel van no creditor worse off houdt in dat een aandeelhouder of schuldeiser ingevolge de toepassing van een afwikkelingsinstrument geen grotere verliezen mag leiden dan dat hij zou hebben geleden mocht de verzekeraar onmiddellijk voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling in faillissement zijn geliquideerd. DNB dient dit beginsel bij het nemen van het afwikkelingsbesluit in ach te nemen, hetgeen overigens niet betekent dat schuldeisers met gelijke rang gelijk zouden moeten worden behandeld. Na de afwikkeling zal een onafhankelijke waardering worden verricht om vast te stellen of er aandeelhouders of schuldeisers ‘worse off’ zijn. Die personen hebben in dat geval recht op vergoeding van het verschil ten laste van de financieringsregeling (zie hoofdstuk 7).
Dit beginsel brengt mee dat het onwaarschijnlijk is dat de toepassing van bepaalde afwikkelingsmaatregelen – in het bijzonder de bail-in – in bepaalde gevallen of ten aanzien van bepaalde type verzekeringen mogelijk zal zijn. Bijvoorbeeld voor verzekeringen waarvan het verzekerd risico zich nog niet heeft verwezenlijkt. Het is moeilijk denkbaar dat bail-in in dat geval voor een polishouder voordeliger is dan faillissement. Ten aanzien van bijvoorbeeld levensverzekeringen, periodieke uitkeringen of een anderszins reeds verschuldigde uitkeringen uit hoofde van een schadeverzekering kan een korting door toepassing van bail-in gunstiger zijn voor een polishouder dan een faillissement van de betreffende verzekeraar. Dan is bail-in dus mogelijk.
Gedeeltelijke overdracht van activa of passiva, of wijziging van overeenkomsten
Het Consultatie Wetsvoorstel voorziet daarnaast in de bescherming van gekoppelde activa en passiva – denk aan activa en passiva die onderworpen zijn aan een verrekeningsregeling – in het geval dat deze activa en/of passiva slechts gedeeltelijk overgaan. Deze hoofdregel is in het Consultatie Wetsvoorstel uitgewerkt door te bepalen dat de rechten die voortvloeien uit bepaalde overeenkomsten of regelingen “niet worden aangetast” (dat wil zeggen: onverminderd kunnen worden uitgeoefend) door een besluit tot overgang van sommige, maar niet alle activa en/of passiva, het beëindigen of wijzigen van een overeenkomst waarvan een van de partijen de verzekeraar in afwikkeling is, of door het vervangen van de verzekeraar in afwikkeling als partij bij een overeenkomst. Dit geldt ten aanzien van rechten die voortvloeien uit (i) financiële zekerheidsovereenkomsten (bijvoorbeeld een GMRA, GMSLA of CSA bij een ISDA Master Agreement), (ii) gedekte obligaties, (iii) gestructureerde financieringsregelingen, (iv) salderingsovereenkomsten (zoals opgenomen in de ISDA Master Agreement), (v) verrekeningsovereenkomsten en (vi) zekerheidsregelingen.
Daarnaast is in het Consultatie Wetsvoorstel opgenomen dat DNB bij een besluit tot overgang van activa of passiva, tot beëindiging of wijziging van een overeenkomst of tot het vervangen van de verzekeraar in afwikkeling als partij bij een overeenkomst:
* activa of passiva uit hoofde van onder andere een financiële zekerheidsovereenkomst, verrekeningsovereenkomst of salderingsovereenkomst alleen gezamenlijk zal overdragen;
*  rechten en verplichtingen die worden beschermd uit hoofde van een dergelijke overeenkomst (zoals een recht van verrekening) zal beëindigen noch wijzigen;
* de verkrijger van activa of passiva niet in de plaats zal stellen als partij bij een dergelijke overeenkomst;
* zekerheidsregelingen niet op bepaalde wijze zal mogen aantasten, bijvoorbeeld door activa onder een zekerheidsregeling over te dragen zonder ook de daarmee gedekte verplichting en “het voordeel van de zekerheid” over te dragen, of door dergelijke regelingen te wijzigen of te beëindigen als gevolg waarvan de verplichtingen niet langer zouden zijn gedekt.
Wanneer gekoppelde activa en passiva toch niet gezamenlijk zijn overgegaan of DNB anderszins van bovengenoemde regeling is afgeweken, leidt dit echter niet tot vernietigbaarheid of nietigheid van de overgang, beëindiging of wijziging, maar kunnen de rechten uit de eerder opgesomde type overeenkomsten en regelingen niet worden aangetast. Dit betekent bijvoorbeeld dat de rechten die voortvloeien uit verrekeningsovereenkomsten en financiëlezekerheidsovereenkomsten kunnen worden uitgeoefend ondanks een gedeeltelijke of gesplitste overgang.
Actio Pauliana
Evenmin kan volgens het Consultatie Wetsvoorstel de overgang van eigendomsinstrumenten uitgegeven door of met medewerking van een verzekeraar, of de activa of passiva van die verzekeraar, aan een andere entiteit door toepassing van een overdrachtsinstrument op grond van de actio Pauliana worden aangetast.
Systemen
Ook systemen in de zin van de Finaliteitsrichtlijn worden in het Consultatie Wetsvoorstel beschermd. Die bescherming komt erop neer dat een afwikkelingsmaatregel er niet toe kan leiden dat een eenmaal in een systeem ingevoerde opdracht zou moeten worden teruggedraaid. Dergelijke opdrachten moeten met andere woorden worden uitgevoerd ondanks een afwikkelingsmaatregel. In dat verband is ook geregeld dat de mogelijke uitsluiting of opschorting van contractuele rechten (zie hiervoor) niet kan worden toegepast op de werking of regels van systemen in de zin van de Finaliteitsrichtlijn.
Rechtsbescherming
De rechtsbescherming bij afwikkelingsmaatregelen voor verzekeraars sluit aan bij het reguliere systeem van rechtsbescherming in de Wft. Voor wat betreft het afwikkelingsbesluit is echter een uitzondering gemaakt door rechtstreeks beroep open te stellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Hiermee is de mogelijkheid om eerst bezwaar te maken bij DNB uitgesloten. Voor het instellen van beroep geldt een verkorte termijn van 10 dagen. Het CBb zal vervolgens binnen 14 dagen na het instellen van beroep uitspraak moeten doen. Overigens schorst een beroep niet de werking van het afwikkelingsbesluit, behoudens de mogelijkheid hangende het beroep het CBb te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.
Financieringsregeling
Voor de financiering van de afwikkeling van verzekeraars zal door de wetgever in een financieringsregeling worden voorzien. Een belangrijk onderscheid met de financieringsregeling voor banken is dat de financieringsregeling ten behoeve van de afwikkeling van verzekeraars uitdrukkelijk niet wordt ingezet om verliezen te absorberen of de verzekeraar te herkapitaliseren. Het belangrijkste doel waarvoor de financieringsregeling wel kan worden gebruikt is de compensatie van schuldeisers uit hoofde van het no creditor worse off-beginsel.
Van alle Nederlandse verzekeraars, en van alle Nederlandse bijkantoren van verzekeraars met zetel in een staat die geen lidstaat is (niet zijnde van verzekeraars met beperkt risico-omvang), zal een bijdrage voor de financieringsregeling worden geheven. De grondslag van de heffing is nog niet uitgewerkt.
Wijzigingen faillissementswet
Het Consultatie Wetsvoorstel past ook de Faillissementswet aan. Zo zal een curator in faillissement gehouden worden om aan polishouders die natuurlijke personen, micro-ondernemingen of kleine ondernemingen zijn in bepaalde gevallen een uitkering te doen onder een verzekering nog voordat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. De uitkering zal vervolgens na de verificatievergadering worden verrekend met het bedrag waartoe zij uiteindelijk gerechtigd blijken te zijn. Tevens zullen de criteria voor het uitspreken van een faillissement van een verzekeraar worden gewijzigd teneinde aan te sluiten bij de afwikkelingsvoorwaarden genoemd in hoofdstuk 5 onder 1. en 2.
Afsluiting
De consultatieronde is op 28 augustus 2016 gesloten. Het is denkbaar dat de regels nog zullen veranderen op basis van de ingezonden reacties. Ter afsluiting stippen wij hieronder een aantal zaken aan die ons opvielen met betrekking tot het Consultatie Wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting (MvT). Wellicht kan de wetgever die meenemen in het voorbereiden van het uiteindelijke wetsvoorstel en bijbehorende toelichting.
• Ten aanzien van een aantal belangrijke wetsartikelen ontbreekt in de MvT ons inziens een afdoende toelichting, zoals ten aanzien van de artikelen omtrent de financieringsregeling, de rechtsbescherming, het besluit tot afwikkeling en het instrument van afsplitsing van activa of passiva. Tevens is er om ons onduidelijke redenen een artikel in het Consultatie Wetsvoorstel opgenomen met definities die zouden moeten gaan gelden binnen het herstel- en afwikkelingskader voor banken. Ten slotte ontbreken de wetsartikelen die voorzien in de in de MvT aangekondigde verplaatsing van bepaalde bevoegdheden van de bewindvoerder uit de noodregeling naar de Faillissementswet (zie hoofdstuk 2).
• Het Consultatie Wetsvoorstel maakt vooralsnog geen onderscheid tussen DNB die optreedt in hoedanigheid van afwikkelingsautoriteit en DNB die optreedt in hoedanigheid van toezichthouder. Om belangenconflicten te voorkomen kunnen wij ons voorstellen dat dit op een vergelijkbare wijze zal worden geregeld als voor de hoedanigheden waarin DNB ten aanzien van banken kan optreden. Dat zou betekenen dat de toezichttaak en de afwikkelingtaak operationeel en functioneel van elkaar worden gescheiden.
• Voorstelbaar is dat bij financiële conglomeraten de herstel- en afwikkelingsplannen die ten aanzien van de banken binnen dat conglomeraat worden opgesteld enige overlap zullen hebben met de herstel- en afwikkelingsplannen die ingevolge het Consultatie Wetsvoorstel voor verzekeraars binnen dat conglomeraat moeten worden opgesteld. Het Consultatie Wetsvoorstel, noch de MvT besteedt hier aandacht aan.
• Het Consultatie Wetsvoorstel voorziet niet in vroegtijdige interventiemaatregelen die wel in het vergelijkbare herstel- en afwikkelingskader voor banken zijn opgenomen, zoals bijvoorbeeld de eventuele benoeming van een bijzondere curator (als vervolgstap op de benoeming van de ook voor verzekeraars reeds bestaande ‘stille’ curator) of het kunnen bijeenroepen van een algemene vergadering. Onduidelijk is of de wetgever van mening is dat dergelijke maatregelen niet zouden stroken met Solvency II, of dat de bestaande maatregelen naar zijn mening afdoende zijn.
• In het herstel- en afwikkelingskader voor banken geldt dat de Europese Commissie gedelegeerde verordeningen kan vaststellen (die directe werking in Nederland hebben) ter nadere uitleg van bepaalde voorschriften uit de BRRD of het SRM. Ofschoon een aantal van die voorschriften zijn overgenomen in het onderhavige herstel- en afwikkelingskader voor verzekeraars, is het onduidelijk hoe zal worden omgegaan met de regels uit hoofde van dergelijke gedelegeerde verordeningen. Zullen die ook door de Nederlandse wetgever worden overgenomen in lagere regelgeving ten aanzien van verzekeraars?
• Derivaten hebben als gezegd een bijzondere positie in het geval van bail-in (zie hoofdstuk 5). De Wft kent echter geen definitie van ‘derivaten’. De reikwijdte van deze regeling is dan ook onduidelijk. Wij kunnen ons voorstellen dat ten minste, vergelijkbaar met het herstel- en afwikkelingskader voor banken, verwezen zal worden naar een definitie van derivaten uit Europese regelgeving.
• Opmerkelijk is dat de MvT bij de bevoegdheid van DNB om overeenkomsten van de verzekeraar in afwikkeling te beëindigen of te wijzigen stelt dat de aanpassing van een verzekeringsovereenkomst ook kan bestaan uit het aanpassen van die elementen die zo’n overeenkomst maken tot een zogenoemde ‘woekerpolis’. De link met de achtergrond van het herstel- en afwikkelingskader wordt niet toegelicht in de MvT. Wij zouden verwachten dat de bevoegdheid van DNB om overeenkomsten te beëindigen of te wijzigen, ondanks dat die bevoegdheid helaas amper wordt geclausuleerd in het Consultatie Wetsvoorstel, slechts wordt toegepast ter ondersteuning van het herstel- en afwikkelingskader.
• De reikwijdte van de financieringsregeling is nog onduidelijk. Zo wordt er in het Consultatie Wetsvoorstel gesproken over “verzekeraars met zetel in Nederland”, terwijl het herstel- en afwikkelingskader alleen ziet op dergelijke verzekeraars voor zover die onder prudentieel toezicht van DNB staan (hetgeen de allerkleinste verzekeraars zou uitsluiten van de financieringsregeling). Daarnaast lijkt het relevante wetsartikel ook verzekeraars met beperkte risico-omvang uit te sluiten van de financieringsregeling, maar dit is mogelijk een verschrijving en slechts gericht op het beperken van de financieringsregeling tot Nederlandse bijkantoren van verzekeraars uit een staat die geen lidstaat is anders dan verzekeraars met beperkte risico-omvang. Ten slotte, als gezegd is ook de grondslag van de heffing nog onduidelijk alsmede de verdere inrichting van de financieringsregeling. Ofschoon dat waarschijnlijk in lagere regelingeving zal worden uitgewerkt zouden wij verwachten dat de kern van de regeling, waaronder de heffingsgrondslag, wordt vastgelegd in een formele wet althans bij voorbaat wordt ingekaderd in de MvT.
• Onder de huidige regeling kan een wederpartij niet door DNB worden beperkt in de uitoefening van haar contractuele rechten tot close-out waar het rechten betreft die voortvloeien uit een met een verzekeraar gesloten financiële  zekerheids overeenkomst. In de nieuwe regeling worden dergelijke rechten niet meer expliciet beschermd. De vraag is of dit de bedoeling is.
Ook in algemene zin vragen wij ons af of het Consultatie Wetsvoorstel een doelmatig wetsvoorstel is, nu hiermee in Nederland voor verzekeraars een afwijkend en verder strekkend kader voor herstel en afwikkeling wordt gecreëerd dan in andere EU-lidstaten. Of buitenlandse polishouders en andere buitenlandse schuldeisers van een Nederlandse verzekeraar zich de in het Consultatie Wetsvoorstel voorziene maatregelen zullen moeten laten welgevallen, is nog maar de vraag.
Alle drie de auteurs zijn werkzaam als advocaat in de Financial Law Group van NautaDutilh in Amsterdam.