NS verrast door megaboete wegens fraude en tekent protest aan

De Nederlandse Spoorwegen (NS) heeft bij de aanbesteding van het regionaal openbaar vervoer in Limburg misbruik gemaakt van haar economische machtspositie. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) legt de NS daarvoor een boete op van 40.950.000 euro. Uit interne e-mails en andere documenten maakt de ACM op dat de NS een verlieslatend bod deed om de concurrentie te dwarsbomen. Een forse boete derhalve waartegen de NS protest aantekent en ook de Minister van Financiën reageert vandaag schriftelijk. Hieronder vindt u de verschillende standpunten.
Chris Fonteijn, voorzitter van de ACM: “De spoormarkt kan alleen goed functioneren als alle spelers zich aan de spelregels houden. Regionale aanbestedingen van openbaar vervoer zorgden de afgelopen 20 jaar voor meer reizigers en goede dienstverlening. Daar hebben reizigers baat bij. De ACM vindt een forse boete op zijn plaats.”
NS beboet voor twee overtredingen
De eerste overtreding is dat de NS voor de aanbesteding van het Limburgs regionaal openbaar vervoer een verlieslatend bod deed: de kosten die de NS zou maken waren hoger dan de opbrengsten die zij met het regionaal vervoer in Limburg naar verwachting zou behalen. Daardoor kregen de andere inschrijvers op de aanbesteding geen eerlijke kans: zij konden het bod van NS niet evenaren of overtreffen zonder zelf verlies te lijden, ook al zouden zij net zo efficiënt zijn als de NS.
De tweede overtreding is een combinatie van samenhangende acties:
* De NS gebruikte vertrouwelijke informatie die zij had verkregen van een ex-directeur van Veolia, de partij die het regionale Limburgse spoorvervoer verzorgde op het moment van de aanbesteding. De NS had hem via een schijnconstructie aangetrokken.
* De NS benadeelde haar concurrenten door traag en onvolledig te reageren op hun verzoeken om toegang tot bepaalde diensten en voorzieningen op stations. De NS is eigenaar van voorzieningen op stations, zoals servicebalies en wachtruimtes voor medewerkers. De NS moet concurrenten toegang geven tot dergelijke diensten.
* De NS speelde vertrouwelijke informatie over Veolia en Arriva door aan haar eigen dochter Abellio. De NS hield verder bruikbare informatie over reizigersopbrengsten achter voor haar concurrenten, terwijl haar eigen dochter Abellio er wel gebruik van kon maken.
Koste wat het kost voorkomen dat concurrenten zichzelf bewijzen
Het ministerie van Infrastructuur en Milieu beschouwde de Limburgse aanbesteding als pilot voor eventuele verdere decentralisaties met verschillende vervoerders op één spoor. Daarom wilde de NS koste wat het kost de aanbesteding voor het regionaal openbaar vervoer in Limburg winnen. Daarbij heeft de NS de concurrentie gedwarsboomd. De NS zou het een bedreiging vinden als twee spoorvervoerders in Limburg over hetzelfde traject zouden gaan rijden. In dat geval zou mogelijk aangetoond worden dat treinen van een regionale spoorvervoerder succesvol over hetzelfde spoor kunnen rijden met de NS-treinen van het hoofdrailnet. Dat vergroot de kans dat op den duur ook andere delen van het hoofdrailnet regionaal zullen worden aanbesteed. De provincie Limburg heeft de concessie in eerste instantie aan de NS gegund, maar trok de gunning in toen onregelmatigheden bij de aanbesteding aan het licht kwamen. Vervolgens heeft de provincie Limburg de concessie aan Arriva gegund.
Tot zover het standpunt van de ACM. Hieronder de reactie van vandaag van de zijde van de Nederlandse Spoorwegen (NS):
Vandaag heeft ACM haar besluit bekendgemaakt naar aanleiding van het onderzoek ‘Gedragingen van NS inzake openbaarvervoerconcessie in Limburg’. Naar het oordeel van ACM heeft NS in strijd gehandeld met de Mededingingswet. ACM heeft NS hiervoor een boete opgelegd.
In april 2015 bleek, na intern onderzoek binnen NS, dat bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg onacceptabele gedragingen hadden plaatsgevonden. Deze gedragingen betroffen onder meer een oneigenlijke manier van informatievergaring. NS heeft nadrukkelijk afstand genomen van deze onregelmatigheden en direct hard ingegrepen in de eigen organisatie.
ACM komt in dit besluit tot het bredere oordeel dat, naast deze onregelmatigheden, NS bij de aanbesteding in Limburg misbruik van een economische machtspositie zou hebben gemaakt. Zo stelt ACM dat hier sprake van zou zijn, onder andere omdat NS een verlieslatend bod zou hebben ingediend. ACM komt tot dat oordeel op basis van een eigen analyse van het bod dat NS heeft ingediend, waarbij ACM onder meer uit gaat van lagere reizigersaantallen. ACM stelt, op grond van een normenkader dat zij zelf heeft bepaald, dat de bieding van NS niet aan de interne rendementseis zou voldoen. De benadering van ACM is nieuw en heeft verstrekkende gevolgen voor de spoorsector en toekomstige aanbestedingen en investeringen door NS.
NS betwist dat zij een verlieslatend bod zou hebben gedaan bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg. Het bod voldeed ook aan de interne rendementseis. NS is het daarom oneens met het oordeel en onderbouwing van het besluit van ACM. NS heeft door middel van een bezwaarschrift aan ACM gevraagd het besluit te heroverwegen.
Ook de Minister van Financiën kwam vandaag met een schriftelijke reactie.
Geachte voorzitter,
Vandaag heeft ACM haar besluit gepubliceerd inzake haar onderzoek naar mogelijke overtreding van de Mededingingswet door NS bij de aanbesteding voor de openbaarvervoerconcessie van de Provincie Limburg in 2014. ACM concludeert dat NS bij die aanbesteding misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie. Er zijn twee overtredingen geconstateerd. Allereerst het doen van een bod door NS dat ACM als verlieslatend kwalificeert en ten tweede een complex van gedragingen van NS richting concurrenten rondom de aanbesteding van de Limburg concessie. ACM concludeert dat NS inbreuk heeft gepleegd op zowel artikel 24 Mededingingswet als artikel 102 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU) en legt voor deze overtredingen NS een boete op van 40,95 miljoen euro.
Zoals ik eerder heb laten weten, vind ik de onregelmatigheden die zich bij NS rond de aanbesteding van de concessie in Limburg hebben voorgedaan zeer ernstig.1 Dit heeft onder meer geleid tot het vertrek van de bestuursvoorzitter onder wiens verantwoordelijkheid de onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Daarnaast loopt er een strafrechtelijke procedure tegen enkele oud-bestuurders en NS.
Sinds 2015 zijn diverse stappen gezet bij NS om herhaling te voorkomen. Zo is de raad van bestuur van NS uitgebreid met een portefeuillehouder Governance, Risk en Compliance. De interne procedures en gedragsregels voor aanbestedingen, en de naleving daarvan, zijn aangescherpt. Verbetervoorstellen die Alvarez & Marsal begin 2016 in zijn onderzoeksrapport ‘NS weerbaar naar de toekomst’ heeft gedaan om te komen tot een sterke governance, risk en compliance structuur en cultuur, zijn grotendeels doorgevoerd. U zult over de voortgang van al deze maatregelen binnenkort in meer detail door mij worden geïnformeerd.
NS betreurt de wijze waarop het meedingen naar de concessie in Limburg is verlopen en praat haar gedrag in deze niet goed. NS heeft besloten om bezwaar aan te tekenen tegen het besluit bij de ACM om met name te laten toetsen waar de grens ligt tussen een scherp bod en een verlieslatend bod die een overtreding van de Mededingingswet vormt. NS heeft een scherp bod ingediend bij de concessie in Limburg, maar maakt bezwaar tegen de kwalificatie van een verlieslatend bod en tegen de conclusie van een overtreding van de Mededingingswet. Ik steun het besluit van NS om bezwaar aan te tekenen. Ik vind het belangrijk dat het ACM-besluit wordt getoetst en dat we daarmee onder meer duidelijkheid krijgen over de definitie van een verlieslatend bod. De eerste stap hiervoor is het maken van bezwaar.
De klassieke definitie van een verlieslatend bod die een overtreding van de Mededingingswet vormt is het hanteren van een prijs voor een product dat aangeboden wordt beneden de kostprijs. Dit wordt ex-post bepaald, dus daadwerkelijk gehanteerde prijzen worden vergeleken met de daadwerkelijk gemaakte kosten. ACM heeft in dit besluit voor het eerst een ex-antebeoordeling gedaan op grond van een inschatting van kosten en opbrengsten (businesscase) en dus niet gekeken naar uiteindelijk gerealiseerde opbrengsten. Er wordt daarmee een nieuwe definitie van een verlieslatend bod geïntroduceerd. Daarnaast wordt het bod van NS afgezet tegen de rendementsnorm die intern door NS wordt gehanteerd voor investeringsbeslissingen. Dit is ook nieuw.
Voor toekomstige investeringsbeslissingen van NS en andere staatsdeelnemingen met een mogelijke economische machtspositie is het van belang om duidelijkheid te krijgen over de definitie van een verlieslatend bod. ACM stelt dat ondernemingen met een machtspositie het normrendement, waar de rendementsnorm van NS van is afgeleid, als enige toetsingscriterium moeten hanteren bij een investeringsbeslissing. Het normrendement is een belangrijk criterium om als aandeelhouder een investering goed te keuren. Maar daarnaast is het ook belangrijk dat gekeken wordt naar strategische overwegingen of overwegingen die samenhangen met het dienen van een publiek belang. Die overwegingen kunnen een investering rechtvaardigen die lager is dan het normrendement.
Ik zal u informeren zodra de ACM een besluit heeft genomen over het bezwaar van NS.
Hoogachtend,
de minister van Financiën
J.R.V.A. Dijsselbloem
1 Kamerstukken II 2014/15 29 984, nr. 198